D’après l’article 1193 du Code civil, les contrats « ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise » (art. 1193).

Qu’un contrat ne puisse être modifié que d’un commun accord est une règle de bon sens. Il serait même inconcevable que, par principe, chaque partie puisse modifier seule ce qui a été convenu à deux.

La réponse doit par principe être négative. En effet, lorsque le contrat accorde à une partie le droit de modifier unilatéralement son contenu, il est difficile de considérer que le contenu est (définitivement) déterminé, ce qu’exige pourtant la loi. De fait, il n’y a pas de réelle différence entre le contrat dont le contenu serait ab initio abandonné au pouvoir d’une seule partie et celui dont le contenu, ab initio déterminé d’un commun accord, pourrait par la suite être modifié unilatéralement par une partie.

Ceci explique que la chambre sociale de la Cour de cassation décida que « la clause, par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l’article 1134, alinéa 2, du Code civil, [V. auj. art. 1193 C. civ.] le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu’il tient de la loi » (Cass. soc., 27 févr. 2001). En tout état de cause, à supposer même que le contrat puisse licitement prévoir une faculté de modification du contrat au profit d’une partie, le risque que la clause octroyant une telle faculté soit déclarée abusive est très important.

Il ne faut pas perdre de vue que le droit de la franchise est un droit spécial et que sa nature même devrait conduire à un certain infléchissement des directives générales que nous venons d’exposer. A cet égard, les enseignements du droit du travail ne sont pas inintéressants et l’on pourrait tenter de s’en inspirer en droit de la franchise.

En droit du travail, compte tenu de l’évolution du contexte notamment économique, social et concurrentiel, l’employeur s’est vu reconnaître un pouvoir d’apporter sous certaines limites, des modifications dans la situation du salarié. Si le pouvoir de l’employeur a toujours pu être rattaché à son « pouvoir de direction », ses limites ont évolué jusqu’à l’arrêt Le Berre, dans lequel la Cour de cassation a finalement distingué la « modification du contrat de travail » du « changement des conditions de travail » (Cass. soc., 10 juill. 1996). Autant la modification du contrat de travail ne peut avoir lieu que d’un commun accord, autant la modification des conditions de travail peut être imposée par l’employeur seul.

En droit de la franchise, un pouvoir particulier a été reconnu au franchiseur afin de lui permettre de faire évoluer le réseau, notamment « de modifier [son] organisation », sans recueillir l’adhésion de tous les franchisés, dès lors qu’il ne modifiait pas seul les contrats de franchise (Cass. com., 2 déc. 2008, n° 07-18775). Le franchiseur n’exerçant pas comme l’employeur un « pouvoir de direction », un franchisé n’étant pas un salarié, il paraît plus juste de parler d’un « pouvoir d’organisation ».

C’est ainsi que le franchiseur peut faire évoluer le savoir-faire (nouvelles recettes dans une franchise de restauration), l’apparence de l’enseigne (afin de la mettre au « goût du jour »), etc.

Toutefois, comme en droit du travail, en franchise, le pouvoir reconnu au franchiseur ne saurait lui permettre de modifier le contrat conclu avec le franchisé : l’évolution du réseau ne doit pas conduire le franchiseur à méconnaître ses obligations contractuelles.

Il faut néanmoins être réaliste : bien souvent, l’évolution du réseau supposera une modification plus ou moins importante des contrats. Aussi convient-il d’anticiper cette difficulté dès la rédaction du contrat de franchise par des « clauses d’évolution du réseau ».

Plusieurs solutions peuvent être envisagées.

En premier lieu, on peut extraire du champ contractuel certaines questions et les faire relever du pouvoir d’organisation du franchiseur. Il s’agira par exemple de l’apparence de l’enseigne ou du contenu savoir-faire. Toute modification ultérieure ne constituera pas une modification du contrat, mais l’exercice d’une prérogative du franchiseur rattachée à son pouvoir d’organisation. Il convient donc en amont de distinguer ce qui relève du pouvoir d’organisation du réseau et ce qui relève de la matière contractuelle. Mais, à cet égard, les obligations essentielles du contrat de franchise ne sauraient être arbitrairement « décontractualisées ».

En second lieu, il pourrait être stipulé que l’inexécution (définitive) de telle ou telle obligation du contrat de franchise en raison de l’évolution du réseau ne donnera lieu qu’au versement d’un forfait de dommages-intérêts, sans possibilité pour les franchisés de solliciter une autre mesure comme l’exécution forcée en nature du contrat (qui compromettrait l’évolution du réseau) ou sa résolution (qui appauvrirait le réseau).