De mon analyse d’expert en franchise et après avoir travaillé sur cette question avec des experts avocats du secteur, il est peu probable que cet argument puisse être retenu par un tribunal de commerce. Nous sommes dans un cas qui tient plus du cas de force majeure que d’autre chose, et qui est un péril dont la prédiction aurait été impossible sur au moins quatre critères : la gravité, la temporalité, la durée et l’étendue du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 d’urgence sanitaire et les suivants. Mon diagnostic est que le risque de mise en cause d’une enseigne à ce titre est donc excessivement limité.

À nouveau, je pense que non, parce que cela reviendrait à indiquer la survenance éventuelle de cas hors normes et ayant potentiellement d’aussi gros impacts. Un peu comme si la loi et sa jurisprudence nous avaient imposé jusque-là de prévoir l’éventualité de cyclones dévastateurs, de crashs financiers ou d’états de guerres potentiels. Pourtant l’héritage du COVID-19 va peser sans doute possible dans l’information précontractuelle.

Il devra dorénavant être mentionné au titre de l’évènement majeur qu’il représente et au titre particulier des conséquences sur le marché visé par le contrat.

Il va devenir impératif de faire figurer dans les analyses de marché, dans l’EGM, et dans la présentation générale de l’entreprise et de son marché à l’intérieur du DIP, les impacts de la situation d’urgence sanitaire sur l’économie en général, mais surtout sur le secteur d’activités en particulier dans lequel exercent l’enseigne et le futur franchisé partenaire.

Les impacts économiques sont spécifiques à chaque filière. L’agilité économique dans laquelle se trouvait le secteur avant le 17 Mars 2020 et dans laquelle il se trouve après le 11 Mai 2020 devront y figurer.

Les jours défilent et apportent avec eux leur lot d’annonces d’entreprises et de réseaux rentrant en procédures collectives (placement en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, mandants ad hoc, …) ou d’annonces de l’imminence de leurs mises en cessation de paiement, de tentatives de rapprochement avec un groupe plus solide financièrement, de changements d’actionnariat ou de gouvernance. Il me paraît souhaitable malheureusement de faire figurer ces épisodes dans le DIP et l’EGM, en évaluant si elles ont nécessairement un caractère négatif pour le secteur ou alors si, finalement, ces annonces bien tristes sont une opportunité pour les réseaux concurrents, et surtout pour le réseau concerné par le contrat. Ne nous offusquons pas de cela. En matière de commerce, le malheur des uns fait, au moins temporairement, le bonheur des autres.

À première vue, on pourrait dire qu’il n’est pas nécessaire d’aller jusque-là, puisque ces aspects ne relèvent pas strictement d’un caractère obligatoire. Pourtant, il est possible d’imaginer non seulement qu’un candidat à la franchise pourrait apprécier favorablement les actions de la tête de réseau envers ses partenaires, mais également que l’importance et la pertinence des mesures prises lui permettent d’envisager des perspectives de développement heureuses dans le contexte de forte incertitude sur l’avenir.

Autant la présence de ces informations peut paraître banale, voire même un peu trop « commerciale », autant leur absence peut se révéler à mon sens potentiellement contraire à l’obligation d’information (ou au moins à la transparence d’information à avoir avec son candidat). Je pense que s’il n’est pas donné au candidat la possibilité de connaître et donc de pouvoir comparer les actes de son enseigne à ceux des concurrents pendant cette période particulière, il pourrait être évoqué que l’enseigne a pu souhaiter lui cacher des informations de nature à influer fortement sur sa décision, et à avoir, par conséquent, vicié sa décision.

Gardez toujours à l’esprit que la réforme récente du Code Civil en vigueur depuis le 1^er octobre 2016 a introduit en matière d’information précontractuelle des obligations d’information réciproques d’un des cocontractants par l’autre : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant … Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ».

Il y a dans cet article L1112-1 du Code Civil matière à décider qu’il est nécessaire dans le cadre du DIP d’informer sur l’avant-pendant-après du marché concerné en général et sur l’enseigne en particulier également.

Assurément oui ! Et la période de délivrance du DIP aura beaucoup d’importance dans la force de la décision rendue.

3 périodes sont à distinguer.

1. Le DIP a été signé bien avant la survenance de l’état d’urgence sanitaire

   (décret du 23 mars 2020), comme par exemple avant la fin de l’année 2019.

   Dans ce cas, je pense raisonnablement qu’il ne peut pas être fait reproche à l’enseigne de ne pas avoir évoqué l’éventualité d’une telle situation. Comme il est légitime de penser par ailleurs qu’un candidat aurait pu ne pas souhaiter signer son contrat de partenariat, de franchise, de licence de marque, de commission-affiliation, d’adhésion à une centrale, etc… s’il avait eu connaissance de l’ampleur des impacts du confinement. Cette situation a d’ailleurs été, dès le début du confinement le 17 Mars 2020, au cœur des débats sur la notion générale d’annulation des contrats signés, au titre du caractère unique et imprévisible de la situation économique.

2. Le DIP a été signé pendant la survenance de l’état d’urgence sanitaire

   (décrets du 23 mars 2020 et suivants), comme par exemple en Avril 2020.

   À l’évidence, un candidat partenaire aura de grandes difficultés à faire valoir sa méconnaissance de la situation tellement elle est de notoriété publique. Rappelons-nous l’allocution du Président de la République Française et son audience record depuis la création de la télévision. Pour autant, l’enseigne ne pourra pas se soustraire à l’obligation d’informer sur l’existence de la période de confinement et sur l’état d’urgence sanitaire. Rappelons aussi ici que tous les contrats ne sont pas signés avec des ressortissants français et même si le « lockdown » de l’économie s’est faite au niveau mondial, il n’en demeure pas moins que toutes les économies n’ont pas réagi de la même manière et que, là encore, l’obligation d’information demeure.

3. Le DIP a été signé après le déconfinement, mais encore pendant la période de l’état d’urgence sanitaire,

   comme par exemple mi-Mai 2020, voire même une fois l’abrogation du décret d’urgence sanitaire, par exemple au 10 Juillet 2020 comme il est fixé actuellement par le dernier décret publié.

   Il n’y a pour moi aucun doute possible sur le fait que les tribunaux qui auront à prendre des décisions, dans le cas d’assignations sur le manquement à l’information précontractuelle, s’assureront que celui qui en a l’obligation – donc la tête de réseau – aura pris soin de mettre en lumière, dans ses documents d’information précontractuelle, les actions prises par ses soins et le marché, ainsi que les conséquences actuelles mesurées. Dans ce cas, plus que tout autre, l’expression de perspectives de développement adaptées à la situation, me paraît incontournable.