L’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) prohibe les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence (§1), à moins qu’ils ne contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (§3).

Conformément à l’article 103 TFUE, l’article 105§3 TFUE autorise la Commission européenne, habilitée par le Conseil, à adopter des règlements d’exemption concernant une catégorie d’accords.

Pourquoi ? La Commission estime qu’en adoptant un tel règlement, essentiellement en raison de l’expérience acquise, les clauses ou accords exemptés respectent les conditions posées par l’article 101§3 TFUE.

Les règlements d’exemption obéissent à la même structure : après avoir exempté tel type d’accord, le règlement énonce des restrictions caractérisées (qui sont des stipulations qui font perdre à l’accord entier le bénéfice de l’exemption) et des restrictions exclues (qui sont des stipulations qui ne bénéficient pas de l’exemption).

Oui. Il s’agit du Règlement n°330/2010 du 20 avril 2010. C’est un des règlements d’exemption les plus importants, qui exempte par principe tous les « accords verticaux » (art. 2), c’est-à-dire les accords ou pratiques concertées « entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services » (art. 1^er).

Non, ce qui s’explique aisément, et ce qui est plutôt une bonne chose, contrairement à ce que l’on pourrait penser dans un premier élan.

Le silence du Règlement 330/2010 ne signifie pas que la franchise ne « mérite pas » le bénéfice d’une exemption par catégorie. Si la franchise n’est pas visée par le règlement d’exemption, c’est au contraire, qu’elle n’est pas elle-même restrictive de concurrence : point n’est besoin de se demander si les conditions prévues à l’article 101§3 TFUE sont remplies, si l’opération ne relève pas même de l’article 101§1 TFUE !

C’est ce qu’avait considéré avec raison la Cour de justice dans la célèbre affaire Pronuptia : la franchise, « qui permet au franchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence » proclamait alors la Cour. Selon elle, d’ailleurs, la franchise, « plutôt qu’un mode de distribution », est « une manière d’exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances ».

Comme l’avait néanmoins souligné l’arrêt Pronuptia, la distribution en franchise est néanmoins souvent couplée à des restrictions de concurrence : exclusivité d’approvisionnement, exclusivité d’activité, exclusivité territoriale, obligation de non-concurrence post-contractuelle.

Ces restrictions spéciales de concurrence pourraient certes bénéficier du Règlement 330/2010. Mais cela supposerait qu’elles en respectent les conditions. Pour ne prendre qu’un exemple, une obligation d’approvisionnement exclusif (que le Règlement 330/2010 nomme « obligation de non-concurrence ») ne bénéficiera de l’exemption que si elle n’est pas d’une durée supérieure à 5 ans (art. 5).

C’est pourquoi les restrictions de concurrence conclues dans les contrats de franchise sont et doivent être examinées, comme le suggérait l’arrêt Pronuptia, avant tout à l’aune de l’article 101§1 TFUE, en tant que restrictions accessoires à l’opération de franchise.

La théorie des restrictions accessoires repose sur l’adage romain accessorium sequitur principale. Elle permet de justifier des pratiques qui, à défaut, seraient sanctionnées pour ententes.

L’idée générale est que « lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article [101 TFUE] de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, CE » (CJ, 11 septembre 2014, MasterCard, aff. 382/12, pt 90).

Oui, depuis l’arrêt Pronuptia. La Cour de justice y relevait que pour fonctionner, la franchise suppose que le franchiseur transmette aux franchisés savoir-faire et assistance sans risquer qu’ils profitent aux concurrents (telles les clauses de non-concurrence) et prenne des mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne (telles les clauses d’application du savoir-faire, d’aménagement des locaux, d’approvisionnement). Dès lors, les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance, de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau ne constituent pas des restrictions de concurrence.

Récemment, la Cour de cassation française a d’ailleurs admis qu’une clause d’approvisionnement exclusif pouvait être d’une durée supérieure à cinq ans (plafond fixé par le Règlement d’exemption) dès lors qu’elle est considérée comme une restriction accessoire à l’opération de franchise (CJ, 11 septembre 2014, MasterCard, aff. 382/12, pt 90).

Si demain la franchise était visée par le futur Règlement d’exemption, il est à craindre que l’on y voie là, à tort, la reconnaissance de ce qu’elle est désormais considérée comme une opération restrictive de concurrence et que les différentes et réelles restrictions de concurrence qu’elle pourrait comporter (clause d’approvisionnement exclusif, clause de non-concurrence, etc.) ne pourraient plus être appréciées en tant que restrictions accessoires.

Il conviendrait alors de respecter les conditions rigides posées par le règlement d’exemption, sauf à parier sur une hypothétique exemption individuelle… … dont la réunion des conditions devra être prouvée par la tête de réseau…