Le devoir d’information qui résulte de ce texte n’est pas tout à fait nouveau. Il peut paraître nouveau dans la mesure où aucun texte ne le prévoyait avant que ne soit réformé le droit des contrats. Mais, en réalité, il ne l’est pas dans la mesure où la jurisprudence avait depuis plusieurs décennies considéré que le devoir de bonne foi imposait à celui qui savait quelque chose pouvant déterminer le consentement de l’autre de le lui dire (V. not. Civ. 3^e, 4 octobre 2011, pourvoi n°10-25051 ; Civ. 1^ère, 28 mai 2008, B. 154 ; Civ. 3^e 15 novembre 2000, B. 171 ; Civ. 3^e 27 mars 1991, B. 108 ; Civ. 3^e, 2 février 2017, pourvoi n°15-26515). Il reste que le domaine d’application de ce devoir jurisprudentiel était incertain et que le nouveau texte a, à cet égard, le mérite de clarifier les choses.

Il ressort de l’article L.1112-1 du Code civil que seules les informations remplissant deux conditions sont dues.

La première condition est subjective : seule est due l’information déterminante du consentement de l’autre, c’est-à-dire l’information qui, si elle est donnée, conduira celui qui la reçoit soit à ne pas contracter soit à le faire à des conditions différentes.

La seconde condition est objective : seule est due l’information qui a un « lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » à l’exception de celle portant sur « l’estimation de la valeur de la prestation ». On s’aperçoit ainsi que l’information doit porter sur les seuls éléments – le contenu du contrat et la qualité des parties – qui sont de nature à constituer le siège d’une erreur cause de nullité – ce qui explique d’ailleurs que l’information n’ait pas à porter sur la valeur de la prestation, l’erreur sur la valeur n’étant pas une cause de nullité.

Le texte prévoit lui-même que les parties « ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir » (art. 1112-1 al. 5 C. civ.). Que ce devoir d’information soit d’ordre public se comprend d’autant plus qu’il est en réalité fondé sur le devoir de bonne foi, lui-même d’ordre public (art. 1104 al. 2 C. civ.).

Une règle d’ordre public ne doit être observée que pour autant qu’elle est applicable.

S’agissant de la condition objective – le « lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » –, les parties sont sans prises et il appartient au juge et à lui seul de la définir.

S’agissant de la condition subjective – le caractère « déterminant » de l’information –, c’est cette fois le juge qui est sans prises car cette condition est propre à chacun : ce qui est déterminant pour l’un ne l’est pas nécessairement pour un autre.

Dès lors, chaque fois qu’une partie craint que l’autre lui reproche plus tard de ne pas l’avoir informé sur tel ou tel élément, il peut être opportun de faire déclarer à cette dernière qu’il ne s’agit pas là d’un élément déterminant de son consentement. En somme, le caractère impératif de l’obligation d’information n’interdit pas de faire déclarer à telle partie que tel élément n’est pas déterminant de son consentement. Bien entendu, une telle clause devra être sincère, sauf à constituer une fraude qui sera tenue en échec en cas de contentieux.