Parfois, la loi peut prévoir expressément la cession de certains contrats : tel est le cas notamment du contrat de travail (art. L. 1224-1 C. trav.), du bail commercial (art. 145-16 C. com.), du contrat d’assurance (art. L. 121-10 C. ass.) du contrat d’édition (art. L. 132-16 CPI). Mais, lorsque la loi ne prévoit pas une telle cession, le principe de l’effet relatif des contrats (art. 1166 C. civ.) interdit par principe une telle cession. Si le cédant est lié au moment de la cession du fonds par des contrats conclus pour une durée déterminée et que le terme n’en est pas échu, il doit se rapprocher de ses cocontractants afin d’envisager le sort de ces contrats. Une cession de ceux-ci peut alors être envisagée.

On le sait bien, la cession conventionnelle de contrat est envisagée aux articles 1216 et suivants du code civil.

La cession conclue entre le cédant et le cessionnaire doit :

• d’une part, l’être par écrit, à peine de nullité (art. 1216, al. 3 C. civ.)
• et, d’autre part, être autorisée par le cédé ; et, s’agissant de cette autorisation, elle pourra avoir été donnée à l’avance, dans le contrat dont la cession est envisagée (art. 1216, al. 2 C. civ.).

Par principe, cette cession produit effet à l’égard du cédé au moment où elle prend effet entre les parties. Par exception, si le cédé avait d’ores et déjà donné son autorisation dans le contrat cédé, la cession produit effet à son égard lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte (art. 1216, al. 2 C. civ.).

Le principe est celui de la non-libération du cédant pour l’avenir après la cession du contrat : il est en principe « tenu solidairement à l’exécution du contrat » (art. 1216-1, al. 2 C. civ.). En conséquence, si le cessionnaire exécute mal le contrat, le cédé pourra s’en plaindre auprès du cédant.

Par exception, si le cédé a « expressément consenti » à libérer le cédant pour l’avenir (art. 1216-1, al. 1 C. civ.). Or, s’il n’est pas rare que le cédé ait d’ores et déjà autorisé la cession d’un contrat dans le contrat même, la libération expresse du cédant en cas de cession n’est que rarement prévue.

Il convient donc d’être vigilant au cours de l’audit de la cession du fonds et il convient d’informer le cédant des risques qu’il encourt s’il venait à céder conventionnellement des contrats au cessionnaire sans être expressément libéré par le cédé.