Le principe est celui de la liberté du commerce et de l’industrie. Conquête révolutionnaire, il a valeur constitutionnelle.

Les réseaux de commerce y apportent fréquemment une limite en stipulant au profit de leurs distributeurs une exclusivité territoriale. Il s’agit d’organiser géographiquement la concurrence intra marque. Le distributeur qui en bénéficie exploite une zone territoriale sur laquelle il concentre ses efforts commerciaux.

Le droit de la concurrence admet ces restrictions tant qu’elles ne sont pas absolues : on peut restreindre les ventes actives (le fait de faire une publicité ou de démarcher spécifiquement des clients en dehors du territoire exclusif), mais jamais les ventes passives (le fait de servir un client qui n’a pas été sollicité par le distributeur ou le recours à des techniques de vente ne visant pas spécifiquement des clients en dehors du territoire exclusif).

Les clauses d’exclusivité territoriales ont-elles encore un sens aujourd’hui ?

Le droit de la concurrence répute que l’exploitation d’un site internet est une vente passive. Il n’est donc pas permis d’empêcher la vente en ligne des produits ou des services contractuels dans un contrat d’enseigne passé avec un distributeur qui agit en son nom et pour son compte, à ses risques. Internet n’a aucune frontière. Les contraintes sont éventuellement linguistiques, si le site n’est pas multilingue, et logistiques, certains produits ou services nécessitant que l’offreur soit à proximité du consommateur. Pour le reste, la zone de chalandise d’un site peut être un pays ou le monde entier. Le territoire n’a plus de sens que sur le plan linguistique, culturel, logistique : sa maille change.

Prenons l’exemple d’une enseigne de restauration.

Elle découvre, après avoir accordé une exclusivité territoriale généreuse à ses premiers franchisés basée sur l’exploitation de sa marque et de son savoir-faire :

• que le concept est rentable en kiosques et qu’on peut implanter des kiosques sur le territoire de chaque franchisé sans cannibaliser la clientèle du restaurant au format classique ;
• que des projets de centres commerciaux aboutissent sur des territoires réservés aux franchisés et sont pris à bail par des enseignes concurrentes, alors que le centre a une chalandise clairement distincte au sein du territoire et qu’on aurait là encore pu s’y implanter sans cannibaliser le restaurant voisin de centre-ville ;
• que les restaurants en gares sont exploités par un nombre réduit d’opérateurs et que l’enseigne ne peut s’y développer vite sans eux, mais qu’en ayant inclu ces gares dans la zone d’exclusivité de ses franchisés, elle ne peut y déployer son activité ;
• que les ventes livrées à domicile se développent depuis que l’enseigne a ouvert des comptes sur une plateforme en ligne et peuvent générer 20% de ventes en plus pour des restaurants franchisés qui étaient parfaitement rentables : face au développement des dark kitchen, elle se rend compte qu’elle aurait pu créer un réseau spécifique si elle avait exclu du champ des services contractuels la vente livrée ;
• que la segmentation du marché de la restauration lui aurait permis, en gardant l’essentiel du savoir-faire déjà testé, de développer d’autres enseignes en franchise, mais qu’elle a accordé une exclusivité portant sur son savoir-faire.

Cet exemple a vocation à montrer que les exclusivités territoriales sont bien restrictives de concurrence, et limitent la capacité de l’enseigne à sa développer au maximum de ses capacités. S’interprétant restrictivement, leur rédaction doit anticiper, au mieux des connaissances géomarketing propres à un secteur et au mieux de l’anticipation des pratiques de celui-ci, les exceptions aux exclusivités qui seraient accordées. C’est le rôle de l’avocat de l’enseigne, aux côtés de son dirigeant, de réserver ces gisements de croissance.

Les exclusivités territoriales, si elles peuvent demeurer utiles, sont de plus en plus mises à mal par le développement du commerce en ligne et par la nécessaire agilité des enseignes face à des marchés en mutation rapide : multi typologie d’emplacements, de formats, de concepts et de modes de distribution. Elles deviennent un peu vieillottes et doivent être appréhendées avec vigilance.