Sous couvert d’opérer « une codification à droit constant (…), reprenant des solutions bien ancrées dans le paysage juridique français bien que non écrites », n’allait-on pas bouleverser en réalité la jurisprudence présentée comme étant « par essence fluctuante et ne permettant pas d’assurer la sécurité juridique que seul peut offrir un droit écrit » ?

Et ce souci de protection de la partie faible (ou prétendue telle) ne risquait-il pas de donner lieu à des excès ?

Réglementant en effet désormais la phase précontractuelle plus largement que ne le faisait jusqu’ici la loi Doubin, le nouvel article 1112-1 du Code Civil dispose qu’« ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ».

Or et ainsi que l’on devait s’y attendre, les avocats conseils des franchisés ont interprété cet article comme faisant désormais peser sur les enseignes l’obligation de remettre aux candidats partenaires un prévisionnel…

Rappelons ici que, depuis longue date, il a été soutenu par certains que pèserait sur les franchiseurs l’obligation de fournir aux candidats franchisés une « étude d’implantation ».

Dans un article paru au Dalloz en 2002, Olivier Tiquant, avocat conseil des franchisés, écrivait que « C’est parce qu’il doit maîtriser son concept, et qu’il doit disposer d’un réel savoir-faire, que le franchiseur doit être capable d’apprécier, au plus juste, le potentiel de rentabilité de sa franchise en fonction des différents paramètres d’exploitation. En effet, un concept est mis au point en fonction de certains facteurs de commercialité, notamment le lieu d’implantation. On ne peut donc pas sérieusement abandonner au candidat franchisé la responsabilité de l’analyse du potentiel de rentabilité d’un savoir-faire qu’il ne connaît pas encore, et qu’il maîtrise encore moins. Cela est d’autant plus vrai que c’est toujours le franchiseur qui choisit ou agrée le lieu d’exploitation de la franchise » (Olivier Tiquant, Dalloz 2002, p. 2597).

Cette thèse était à nouveau énoncée lors du colloque de 2012 à la Cour de Cassation sur le thème de « la franchise : questions sensibles », Serge Méresse, avocat historique des franchisés, posant alors une addition qu’il présentait sous la forme d’une évidence : « EL (état local) + PD (perspectives de développement) = EM (étude de marché) » (Serge Méresse, in Revue Lamy Droit des Affaires, juillet/août 2013, p. 25).

La jurisprudence s’est cependant toujours refusée à accueillir cette thèse.

Ainsi et par un arrêt de principe en date du 11 février 2003, la Cour de Cassation a jugé que : « La loi ne met pas à la charge du franchiseur une étude de marché local et (…) il appartient au franchisé de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise » (Cass. com, 11 février 2003, pourvoi n° 01-03932).

Cette solution est depuis lors solidement acquise (pour exemples : 25 mars 2014, pourvoi n° 12-29675, 21 juin 2016, pourvoi n° 15-10029).

Deuxième observation sur l’impact de cette réforme sur les réseaux.

Sur le site de LSA du 12 juillet 2016, Serge Méresse a ainsi soutenu que : Le rapport de force déséquilibré entre franchiseur et franchisé existe dès la période précontractuelle (…). Toutes les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat de franchise, dont l’importance est déterminante pour le consentement du franchisé, doivent être communiquées par le franchiseur, dès lors que le franchisé les ignore ou qu’il fait confiance au franchiseur. A titre d’exemple, ce seront les informations qui portent sur la faisabilité du projet (étude de marché et comptes d’exploitation prévisionnels), sur la rentabilité du concept là où il sera exploité (…). L’article 1112-1, qui a une portée générale, va au-delà de L 330-3 et R 330-1 qui ne font que préciser les informations obligatoires minimales que le franchiseur doit communiquer. L’article 1112-1 le confirme en précisant que « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ». Et il en est de même pour l’article L 330-3 al 2 qui énonce que les informations dues par le franchiseur dans le DIP sont notamment celles visées dans R 330-1. Notamment et pas exclusivement ».

Il s’agit là en effet plus d’un vœu pieu que d’une analyse certaine et étayée de ce nouvel article 1112-1 du Code Civil.

Et un argument à mon sens péremptoire s’oppose à cette interprétation : l’article 1112-1 du Code Civil évoque – et c’est bien normal – des « informations » à fournir.

Or, un prévisionnel n’est pas une information (c’est-à-dire une photographie de l’existant) mais une prédiction (c’est-à-dire un pari sur l’avenir).

Et je maintiens que, après comme avant la réforme du droit des obligations, les enseignes ne doivent pas avancer de chiffres d’affaires potentiels ou des prévisionnels pas plus qu’ils ne doivent fournir d’études de marché !

En revanche, les candidats franchisés ne doivent pas rechigner à recourir aux services de spécialistes pour établir une étude de marché sérieuse et de nature à valider ou non leur projet.

Le risque – comme pour tout commerçant – ne devant peser au final que sur le franchisé lui-même, la Cour de Cassation ayant par exemple et avec raison retenu dans une affaire ayant conduit à un arrêt en date du 5 janvier 2016 que « le fait que la rentabilité se soit avérée inférieure aux résultats escomptés résulte de paramètres multiples, et en particulier de la gestion des franchisés eux-mêmes, pourtant mis en garde par le franchiseur sur différents dysfonctionnements (…) » (Cass. com, 5 janvier 2016, pourvoi n° 14-11624).